Rechtswidrig errichtete Bauten, insbesondere im Außenbereich, beschäftigen Behörden und Gerichte häufig. Will man Landschafts- und Klimaschutz ernst nehmen, muss Baurecht im Rahmen ordnungsgemäßer Ermessensausübung und Gleichbehandlung durchgesetzt werden, jedenfalls wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Gegen Abbruchverfügungen wird von betroffenen Eigentümern oft „Bestands-“ oder „Vertrauensschutz“ eingewandt. Bestandsschutz liegt vor, wenn der bauliche Bestand zu irgendeinem Zeitpunkt genehmigt wurde oder jedenfalls genehmigungsfähig gewesen ist (BVerfG, Urteil v. 24.07.2000 – 1 BvR 151/99 – NVwZ 2001, 424). Für „Vertrauensschutz“ ist die Rechtsprechung seit jeher restriktiv und verlangt regelmäßig eine „aktive Duldung“ der konkreten baulichen Anlagen seitens der Behörde. Zu einem Spielhallenbetrieb hat der VGH Baden-Württemberg im Urt. v. 09.12.2021 – 6 S 472/20 – NVwZ-RR 2022, 299, entschieden, dass „eine ausdrückliche – regelmäßig schriftliche – Äußerung der Behörde“ erforderlich sei. Ihr müsse „eindeutig und widerspruchsfrei zu entnehmen sein, ob, in welchem Umfang und gegebenenfalls über welchen Zeitraum … geduldet wird, sie also nicht gegen den Betrieb einschreiten wird“. Nicht ausreichend sei eine nur „´passive´ oder ´faktische´ Duldung …, wenn die Behörde in Kenntnis des gesetzwidrigen Zustands schlicht nicht einschreitet und den illegalen Zustand lediglich hinnimmt“. Für den Bereich des Baurechts hat das OVG Nordrhein-Westfalen nun in einem Beschl. v. 30.11.2023 – 7 A 1742/22 – NJW Spezial 2024, 46, bestätigt, dass „angesichts des Ausnahmecharakters und der weitreichenden Folgen“ einer aktiven Duldung mit der Folge, „dass gegen einen rechtswidrigen Zustand nicht mehr eingeschritten werden dürfe, hohe Anforderungen zu stellen“ sind. Es müsse „den entsprechenden Erklärungen der Behörde mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen sein, ob, in welchem Umfang und ggf. über welchen Zeitraum die Duldung des illegalen Zustandes erfolgen soll“.
Dies belegt einmal mehr, dass ein solcher Nachweis für die Bauherrschaft sehr schwierig ist. Die Akten führt die Behörde, so dass man nach allgemeinen Grundsätzen an Beweiserleichterungen oder sogar eine Beweislastumkehr denken sollte.
Ihr Ansprechpartner: Prof. Dr. Alexander Kukk, Stuttgart
