Für Kommunen, die etwa bei der Erstellung von Nahwärmenetzen und/oder der Erneuerung der Wärmeversorgung kommunaler Liegenschaften Unternehmen damit beauftragen, im Rahmen von Contracting-Modellen neue Anlagen herzustellen und zu betreiben, stellt sich die Frage, ob das sogenannte Energieliefer-Contracting ein kreditähnliches Rechtsgeschäft darstellt. Hintergrund ist, dass gem. § 87 Abs. 5 Satz 1 GO die Begründung einer Zahlungsverpflichtung, die wirtschaftlich einer Kreditaufnahme gleichkommt und nicht zu den Geschäften der laufenden Verwaltung gehört, der Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde bedarf. Einer solchen Genehmigung bedarf es nach unserer Auffassung nicht:
Die Einbeziehung der kreditähnlichen Rechtsgeschäfte in die Genehmigungspflicht dient dem Ziel, Umgehungsgeschäfte, die im Ergebnis einer Kreditaufnahme gleichkommen, zu verhindern. Die Haushaltsgrundsätze gebieten eine eindeutige und transparente Festlegung wesentlicher Zukunftsbelastungen, weshalb entscheidendes Kriterium des Begriffs eines kreditähnlichen Rechtsgeschäftes ist, dass die Gemeinde im laufenden Haushaltsjahr eine Leistung erhält, deren Gegenleistung sie ganz oder teilweise erst in den darauffolgenden Jahren zu erbringen hat, d.h. eine länger andauernde Belastung des Kommunalhaushaltes eingeht, die die Leistungsfähigkeit der Gemeinde berührt ohne selbst Kreditgeschäft zu sein. Beim Energieliefer-Contracting, um das vorliegend geht, übernimmt der Contractor die Versorgung mit Wärme und verkauft die Nutzenergie an den Gebäudeeigentümer. Der Contractor kalkuliert daher vorab die Investitionen und die daraus resultierenden Kapitalkosten, die Wartungs- und Instandhaltungskosten sowie die Brennstoffkosten. Die Abrechnung erfolgt in der Regel zum einen über einen Arbeitspreis, mit dem die verbrauchte Energie abgerechnet wird, sowie einen Grundpreis, der die Kapital-, Wartungs- und Instandhaltungskosten des Contractors abdeckt. Die errichtete Anlage verbleibt dabei im Eigentum des Contractors, der die Kosten für Errichtung und Instandhaltung über die Laufzeit des Vertrages abschreibt.
Im Unterschied dazu tritt bei einer Forfaitierung der Contractor, typischerweise beim Energie-Einspar-Contracting, einen Teil seiner Forderungen, die er gegenüber der Kommune abrechnen darf, an ein Kreditinstitut ab. In dem Fall liegt auch nach unserer Auffassung ein kreditähnliches Rechtsgeschäft vor. Derartige Konstruktionen werden daher zutreffend als kreditähnliche Rechtsgeschäfte eingestuft.
Beim reinen Energieliefer-Contracting wird aber kein Schuldverhältnis zwischen der Kommune und dem Kreditinstitut für einen Teil der Forderungen begründet. Für ein reines Energliefer-Contracting fehlt es deshalb an dem kreditähnlichen Rechtsgeschäft, weil letztlich die Kommune einen zwar langfristigen Vertrag schließt, aber im Ergebnis nur die Leistung des Contractors in Form der Energiebereitstellung einkauft. Vergleichbar ist dies etwa mit einem längerfristigen Mietvertrag, bei dem ein Vermieter selbstverständlich auch seine Investitions- und Unterhaltskosten zumindest teilweise an die mietende Kommune über die Höhe der Miete weitergibt, mangels anderer Finanzierungsinstrumente aber kein kreditähnliches Rechtsgeschäft vorliegt. Es handelt sich daher in diesen Fällen um keine in irgendeiner Form verschleierte Kreditaufnahme, sondern die Kommune kauft die Leistung des Contractors für die jeweils vereinbarte Vertragslaufzeit ein, ohne darüberhinausgehende Verbindlichkeiten einzugehen.
Ihr Ansprechpartner: Dr. Peter Sieben, Stuttgart
